garden leave в российской практике
Garden leave
Из Википедии — свободной энциклопедии
Garden leave, или Командировка в сад, — специфическая практика, существующая в Великобритании, Австралии и Новой Зеландии, при которой сотрудник, уже уведомлённый об увольнении, в течение некоторого времени сохраняет свою позицию и заработную плату в компании, но не допускается непосредственно к работе. Наибольшее распространение «Командировка в сад» получила в банковской и финансовой сфере.
Такой подход часто применяется, если существует угроза перехода сотрудника к конкурентам, что позволяет скрыть наиболее актуальную и чувствительную для компании информацию от сотрудника. Во время «Командировки в сад» сотрудник полностью сохраняет как свою заработную плату, так и все обязательства, включая соглашение о неразглашении конфиденциальной информации.
Термин Garden leave появился в среде британской гражданской службы (англ. British Civil Service ), служащие которой имеют право запросить специальный отпуск на чрезвычайные цели. Garden leave стал эвфемизмом ситуации «приостановленного» рабочего контракта, например, на время проведения расследования нарушения, во время которого сотрудника обычно отстраняли от службы и запрещали появляться на рабочем месте. Термин стал особенно популярным в 1986 году после выхода в эфир BBC серии «Один из нас» (англ. One Of Us ) ситкома «Да, господин премьер-министр» (англ. Yes, Prime Minister ).
Этот же термин иногда применяется в случаях аналогичных действий, применяемых к сотруднику в случае дисциплинарных проступков, временного отсутствия задач, или когда в силу некоторых причин, например, нежелательной публичной огласки, присутствие на работе сотрудника может нанести вред компании.
garden leave
1 garden leave
2 garden leave
3 garden leave, gardening leave
См. также в других словарях:
garden leave — an informal expression to denote the practice of employers in terminating contracts to compel the employee not to work during his notice and while being paid. Attempts have recently been made to bring such clauses under the same controls as… … Law dictionary
Garden leave — (or gardening leave[1]) describes the practice whereby an employee who is leaving a job (having resigned or otherwise had his or her employment terminated) is instructed to stay away from work during the notice period, while still remaining on… … Wikipedia
garden leave — or gardening leave noun (informal) Compulsory paid leave to be taken in the time preceding the formal termination date of employment • • • Main Entry: ↑garden … Useful english dictionary
garden leave — UK US noun [U] HR, WORKPLACE ► GARDENING LEAVE(Cf. ↑gardening leave) … Financial and business terms
garden leave — noun A period of paid leave before termination of employment. We think hes going to start working for our competitor, so weve put on him on garden leave so he doesnt take all of our latest ideas. Syn: gardening leave … Wiktionary
garden leave clause — England, Wales A clause to be inserted into an employment contract (for example, the Employment contract for a junior employee or the Employment contract for a senior employee) or separate agreement giving the employer the right to require the… … Law dictionary
garden leave clause — A clause in an employment contract that provides for a long period of notice, during which the employee will be remunerated in full but will not be required to attend at the workplace. The use of such clauses is increasing by employers wishing to … Big dictionary of business and management
Leave in Silence — «Leave in Silence» Sencillo de Depeche Mode del álbum A Broken Frame Lado B Excerpt from: My Secret Garden Formato Disco de vinilo de 7 y 12 CD desde 1991 Grabación 1982 … Wikipedia Español
Leave in Silence — Single par Depeche Mode extrait de l’album A Broken Frame Face A Leave in Silence Face B Excerpt from: My Secret Garden Sortie 16 août 1982 Enregistremen … Wikipédia en Français
Leave — may be:* Permission for absence: ** Garden leave ** Leave (military) ** Leave, use of paid time off ** Parental leave*Leave (song), a song by American rock band R.E.M. included in their album New Adventures in Hi Fi. *Leave, a song by Lula and… … Wikipedia
Leave It to Chance — was an American comic book series written by James Robinson, illustrated by penciler Paul Smith and published by Image Comics. It featured the adventures of Chance Falconer, the 14 year old daughter of famed paranormal investigator Lucas Falconer … Wikipedia
20 наивных вопросов про Non-Compete. Чем «неконкуренция» обернётся для разработчика?
Самое спорное положение Декрета №8 c точки зрения среднестатистического разработчика — так называемые «договоры о неконкуренции»: айтишная общественность подозревает, что этот пункт может обернуться кабалой и снижением зарплат в отрасли. Так ли это? dev.by задал 20 вопросов про Non-Compete Agreement (NCA) партнёру юридической компании REVERA Елене Мурашко и юристу Светлане Морозовой.
Справка dev.by. В Декрет №8 включены нормы о «неконкуренции», вкратце они выглядят вот так:
1. «Неконкуренция» затрагивает также и иные, помимо трудоустройства, действия со стороны работника:
2. Установлены требования к таким соглашениям о неконкуренции. Среди них следующие (в совокупности):
Зачем работодателю нужен «договор о неконкуренции»? Разве его права не защищены? Есть ведь авторское и патентное право. А ещё NDA.
Всё перечисленное защищает права нанимателя, но не со всех сторон. Авторское и патентное право охраняют объекты интеллектуальной собственности (ОИС), которые создают работники. NDA охраняет информацию, которая не является ОИС и в отношении которой обязательно установлен режим коммерческой тайны, со всеми вытекающими формальностями. Договор о неконкуренции защищает нанимателя от того, чтобы конкуренты использовали знания, навыки, бизнес-процессы и профессиональные компетенции работника, которые он у этого нанимателя получил и после стал осуществлять конкурирующую деятельность.
Приведите пример, как работник может «насолить» нанимателю, если NCA между ними нет.
Один из примеров того, что защищает NCA — мобильные игры, основная коммерческая ценность которых — не графика, сюжет или идея, а наработанная статистика пользовательского поведения.
Ещё один пример: авторское право защищает код, но некоторые продукты можно переписать другим языком программирования, и код будет другим. Значит, работник может уйти от прежнего нанимателя и создать конкурирующий продукт, который будет иметь отличающийся дизайн и код, но при этом являться конкурентным. Такие ситуации и призван «страховать» NCA.
А для разработчика «договор о неконкуренции» может обернуться кабалой? Как будут защищены его права?
Конечно, защищая нанимателя, NCA ограничивает права работников. Тем не менее, белорусское законодательство предусматривает гарантии для них:
И самое главное: чтобы ограничение работало, в соглашении должен быть чётко определён предмет — на что именно оно распространяется. Другими словами, невозможно запретить сотруднику программировать в принципе. Поэтому ограничители, содержащиеся в Декрете, в целом сбалансированы и соответствуют мировой практике.
Что такое компании-конкуренты в ИТ?
Понятие «конкуренты» содержится в антимонопольном законодательстве Беларуси.
Конкуренты — хозяйствующие субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке. Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (работы, услуги), который не может быть заменён другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географической), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар (работу, услугу), и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Как видно, ключевое в нем то, что конкуренты работают на одном рынке и производят взаимозаменяемые (аналогичные) товары. Примеры товаров-конкурентов – Рено, Пежо, Фольксваген.
Примеры в ИT-сфере — Viber, Telegram, WhatsApp.
Компании-продуктовики с уникальными разработками, может, и впрямь нуждаются в такой защите. А аутсорсеры? Они тоже будут считаться конкурентами друг другу?
Ключевое в Положении о неконкуренции — оно защищает конкретную компанию от использования конкурентом ценной для компании информации. Поэтому да, компании-аутсорсеры точно так же могут заключать соглашения со своими работниками — при условии, что их бизнес-процессы имеют свою специфику и конкурирующая деятельность будет четко дифференцирована.
Пример: компании-интеграторы или разработчики ПО в специальной области, допустим, медицине или финансовой сфере. Даже если они делают заказную разработку, её элементы и решения можно защитить от конкурентов с помощью NCA. Информация же, полученная от клиентов, как правило, будет охраняться в режиме коммерческой тайны.
Нанимая программиста, компания-аутсорсер не в курсе, над какими заказами ему придётся работать в будущем. Может ли она предлагать ему пункт о неконкуренции в каком-то виде?
Может, если в соглашении будет конкретно сформулировано описание конкурирующей деятельности. NCA предполагает, что работник не будет работать на организацию, которая напрямую конкурирует с его нанимателем. Возвращаемся к вопросу о понятии «конкуренты»: в таком случае конкурентами будут признаваться организации-аутсорсеры с точно таким же профилем деятельности.
Отметим, что это применимо не ко всем организациям. «Многостаночники» скорее всего не смогут корректно определить предмет, а значит, заложить существенное условие соглашения. В этой связи актуальность NCA для аутсорсеров существенно ниже.
Работодатель может запретить заниматься «разработкой вообще»?
Такое положение слишком широкое и, на наш взгляд, не соответствует требованиям, которые Декрет №8 предъявляет к NCA: ограничение должно касаться конкретного вида деятельности. Пока сложно оценить, как это положение будет толковаться на практике.
Конечно, «конкретный вид деятельности» можно истолковать буквально как вид экономической деятельности, в соответствии с общегосударственным классификатором «Виды экономической деятельности» ОКРБ 005-2011, код 62010 (Деятельность в области компьютерного программирования). Но в таком случае речь идёт о запрете на крайне широкий спектр действий, фактически на любую разработку, и с точки зрения сути ограничений по конкуренции это неправомерно.
На наш взгляд, в соглашениях нужно предусматривать более узкую сферу деятельности (например, разработка мобильных игр определенного жанра или разработка ПО для автоматизации документооборота в страховании). Это хорошо для сотрудника — он не нарушит NCA и при этом найдет новую работу. И для работодателя, так как слишком широкий запрет — это злоупотребление и нарушение прав работника, за которое могут привлечь к ответственности.
А если речь идёт про специалиста с узкими компетенциями и из узкой ниши — скажем, банковское ПО? Не получится ли так, что для него это обернётся запретом на профессию?
Если на определённой территории, допустим, есть всего 2 организации, которые занимаются этим, то да — какое-то время после увольнения из первой сотрудник не сможет участвовать в разработке банковского ПО на вторую организацию. С другой стороны, напомним — речь идёт максимум об одном годе после увольнения, что в мировой практике достаточно короткий срок. Более того, «банковское ПО»— слишком широкий критерий, и лучше прописать в NCA что-то более узкое: скорее надо ограничиваться работой по конкретному продукту или методике.
Работодатель не имеет право отказать соискателю только потому, что тот не хочет никаких соглашений о неконкуренции. Но ведь компания может отказать под любым другим предлогом. От этого можно защититься?
Да, работодатель может найти и другие основания для отказа в приёме на работу. Однако нужно помнить, что отказ всегда должен быть обоснованным, то есть вызван причинами, связанными с компетенцией и деловыми качествами претендента.
Наниматель не имеет права необоснованно отказать в приеме на работу. Такой отказ можно обжаловать в суде, и если будет доказано, что работник соответствует квалификационным требованиям к вакантной должности, то наниматель будет обязан заключить трудовой договор. При этом его содержание и конкретные условия определяются соглашением сторон.
Отказ в приеме на работу считается необоснованным, когда:
В большинстве случаев соглашение распространяется только на срок работы у нанимателя. То есть, как только истечёт контракт, можно уходить к конкуренту?
Нет, есть 2 варианта — все зависит от того, какие условия будут в соглашении. В целом NCA можно установить на время действия трудового договора, а можно дополнительно — на срок до 1 года после его прекращения (если такой срок определён в соглашении и если наниматель оплачивает его).
Кроме того, стоит помнить, что даже если NCA у работника не подписан, то уходя к конкуренту своего бывшего нанимателя, нельзя использовать его ноу-хау или базы данных, подпадающие под охрану как коммерческая тайна — так как это защищено другими правовыми инструментами.
Давайте приведём пример, как должен быть прописан этот пункт в случае, если речь идёт о периоде после увольнения.
Работник обязуется в течение срока действия трудового договора, а также в течение 6 месяцев после прекращения трудовых отношений (далее — Период неконкуренции) не заключать трудовых и (или) гражданско-правовых договоров с третьими лицами, ведущими Конкурирующую деятельность, а также обязуется не осуществлять самостоятельно Конкурирующую деятельность без образования юридического лица, не выступать учредителем (участником) организации, осуществляющей Конкурирующую деятельность, не выполнять функции ее руководителя, не выступать членом ее коллегиального органа управления. Под Конкурирующей деятельностью для целей настоящего Соглашения понимается деятельность по проектированию и разработке программного обеспечения, предназначенного для применения в сфере пластической хирургии, с использованием алгоритмов машинного обучения.
За установление вышеуказанного ограничения Наниматель обязуется:
За каждый факт нарушения обязательств, указанных в настоящем пункте, Работник уплачивает Нанимателю штраф в размере ХХ белорусских рублей, но не более YY за все и любые случаи нарушения (Предельный размер).
Настоящее условие распространяет свое действие на территорию Республики Беларусь.
А Garden leave (зарплата, которую сотрудник продолжает получать после увольнения) будет?
Garden leave — это одна из европейских практик NCA, когда работник хочет уволиться, а работодатель не хочет, чтобы он пришел к конкурентам. В таком случае работник некоторое время получает прежнюю зарплату, но работать в той же сфере не имеет права, и приходить на прежнее рабочее место — тоже.
В каком-то роде такие практики нашли отражение и в Декрете № 8: все то время, что работник обязуется не конкурировать после увольнения, наниматель ежемесячно выплачивает ему не менее 1/3 среднего заработка за последний год. Отметим, что это минимальная планка, и никто не запрещает высококвалифицированному специалисту договариваться о полноценном окладе на время garden leave.
Можно ли запретить белорусу наниматься к фирме-конкуренту, которая находится не в Беларуси, а, например, в Европе или США?
Прямого ответа нет. В Декрете есть обязательное условие о том, что у NCA должны быть территориальные ограничения. При этом не говорится, может ли эта территория быть шире или в пределах Беларуси.
Если проводить параллели – в действующем антимонопольном законодательстве действует принцип экстерриториальности. Это значит, что закон распространяется и на отношения за рубежом, если они влияют на конкуренцию на товарных рынках Беларуси (например, можно запрещать работать в Европе или США, если это причиняет вред нанимателю-белорусской компании). Вполне возможно, что аналогичный подход будет перенят и в отношении NCA.
Механизм переманивания во многих случаях – это повышение зарплаты. Выходит, зарплаты в отрасли будут сдерживаться? Или даже падать?
С одной стороны, зарплаты действительно могут сдерживаться. С другой, за заключение и исполнение NCA сотрудник получает компенсацию в виде обязательной платы — её размер устанавливается по соглашению между работником и нанимателем.
В целом, теперь наниматели могут удерживать работников иначе, чем повышением зарплаты – через заключение NCA. Однако применительно к Беларуси и Декрету № 8 спрогнозировать сдерживание/снижение заработных плат в этой связи достаточно сложно: во-первых, говорить обо всей IT отрасли не приходится, поскольку заключать NCA могут только резиденты ПВТ. Во-вторых, в формировании заработной платы наниматели-резиденты ПВТ связаны условиями бизнес-планов, в которые, как правило, закладывается ее определенный.
Таким образом, полагаем, что возможность заключения NCA в корне ситуацию с заработными платами не изменит.
А вероятность сговора каких-то недобросовестных игроков рынка есть? Даже Apple и Google ловили за руку.
Конечно, возможности для сговора есть, и пример с Google и Apple ярко иллюстрирует это. При этом, в США привлекают к ответственности за антиконкурентные соглашения, там есть устоявшаяся практика.
Также важно отметить, что не только наниматели могут сговариваться и нарушать конкурентные нормы: недобросовестное поведение может иметь место и со стороны работников, которые, переходя к конкурентам, будут своими действиями наносить вред бывшему нанимателю.
Известны истории, когда от компании-аутсорсера отпочковывается целая команда и забирает себе заказчика, чтобы дальше работать с ним напрямик. Эта норма положит конец таким историям?
Если с работниками будет заключен NCA — да, на установленный в NCA срок. По сути, «отпочковавшиеся» сотрудники будут ограничены в деятельности, аналогичной той, которая осуществлялась «головной» организацией.
Норма рассчитана на (в основном) топовых специалистов — или на всех?
Цель NCA — ограничить работника в действиях на благо конкурентов. Ключевым здесь является не защита информации (как в случае с NDA), а защита от недобросовестного использования навыков конкретного лица. Логично предположить, что такие соглашения в большей степени будут применимы к трудовым отношениям со специалистами высокого уровня и с топ-менеджментом.
Приведите примеры, как это устроено в США, Великобритании и etc. Какова срочность такого соглашения в мировой практике? А компенсация за дискомфорт?
В западных юрисдикциях, как правило, отталкиваются от принципа разумной целесообразности. Это означает, что срок и размер компенсации могут отличаться, причем в каждом конкретном случае это оценивает суд с учетом имеющихся прецедентов.
Срок действия обязательства варьируется от 6 месяцев до 3 лет. По компенсации — могут отличаться как размеры, так и механизмы ее формирования. Так, стороны могут договориться о единоразовой компенсации, сохранении полной заработной платы на время garden leave/ её части (половины).
В Калифорнии договор о неконкуренции не действует, поскольку было признано, что он тормозит отрасль. Значит, всё-таки тормозит?
В этом есть смысл: работнику, как двигателю отрасли, гораздо приятнее думать и осознавать, что его возможности для профессионального роста не ограничиваются какими-либо рамками, и он вправе выбирать то, что больше соответствует его уровню развития и профессиональным навыкам в моменте. Соглашение о неконкуренции в некоторой степени вынуждает работника держаться за текущую работу, поскольку в случае увольнения он какое-то время не сможет работать в аналогичной области.
Поэтому в целом для отрасли такой подход имеет свои плюсы. Если же оценивать этот вопрос через призму конкретного нанимателя, NCA — безусловно выгодный инструмент.
Некоторые компании и сейчас славятся тем, что навязывают студентам контракты по 3-5 лет. Это тоже такая форма «неконкуренции», только менее цивилизованная?
Как правило, цель таких длительных контрактов для студентов – удержать работников у себя, а не препятствовать их трудоустройству у прямых конкурентов. Возможно, отдельные наниматели и пытаются таким образом ограничить конкуренцию, но это скорее исключение. Обязательная отработка молодого специалиста длится 2 года, после этого многие уходят. Если заключить контракт на больший срок, после 2 лет работник сможет уволиться либо по соглашению сторон, либо по виновному основанию (прогул, несоответствие занимаемой должности и пр.).
Кому разработчик может жаловаться в случае перегибов на местах?
Работник всегда вправе защитить свои интересы через компетентные госорганы: территориальные органы Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь, органы государственной службы занятости населения, а также в суд.
Хотите сообщить важную новость? Пишите в Телеграм-бот.
А также подписывайтесь на наш Телеграм-канал.
Работа на два фронта: когда топ уходит к конкуренту (Васильева С.)
Дата размещения статьи: 12.03.2018
Правовая сущность соглашения о неконкуренции
Почему в данном случае речь идет о применении гражданско-правовых норм, а не положений трудового законодательства (тогда применялись бы ст. 137, 397 Трудового кодекса РФ)? Выплаты в рамках соглашения о неконкуренции не являются заработной платой, выходным пособием, гарантированными законодательством компенсационными средствами и т.д. И в случае расторжения трудового договора правоотношения между компанией и бывшим сотрудником переходят в разряд отношений «юридическое лицо» vs «физическое лицо», так как согласно ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). Соглашение о неконкуренции похоже на гражданско-правовой договор, одна сторона которого обязуется в будущем не совершать невыгодные для другой стороны действия, а вторая сторона, в свою очередь, обязуется выплатить денежные средства за выполнение этого условия. Хотя признать эти отношения чисто гражданскими тоже нельзя, ведь присутствует посягательство на трудовые права. Таким образом, включение положения о неконкуренции в трудовой договор не будет признано судом основанием для наложения ответственности на бывшего работника (вопросы по теме можно задать юристу vasilyeva.s@alta-via.ru).
———————————
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. N 1 (ч. 1). Ст. 3. 07.01.2002.
Способы защиты интересов работодателя
Режим коммерческой тайны
Lex loci laboris: применение коллизионного принципа «закон места работы»
Правовое регулирование трудовых отношений в разных странах значительно различается. И в некоторых случаях стоит обратить внимание на международное частное право, а именно на коллизионные нормы в трудовом праве. Если трудовые отношения осложнены иностранным элементом, но трудовая деятельность осуществляется на территории Российской Федерации, то применению подлежит российское трудовое право (ст. 11 ТК РФ): «На территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации». Однако из этого правила есть исключение: Договором между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам предусмотрено, что стороны вправе самостоятельно выбрать законодательство, регулирующее их трудовые отношения (выберут законодательство Польши, и оно будет применяться даже на территории РФ, так как международные договоры РФ являются составной частью нашей правовой системы).
———————————
Договор между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (подписан 16.09.1996 в Варшаве) // Собрание законодательства Российской Федерации. N 7. Ст. 634. 18.02.2002.
М-2728/2013) принципы, которыми руководствуются суды США:
— законы штатов не направлены на ограничения прав работников, но они защищают интересы компаний;
— ограничения, накладываемые по соглашениям о неконкуренции, носят разумный характер и реально выполнимы. Если эти условия серьезно повлияют на качество жизни работника, они могут быть отменены;
— большое значение при вынесении решения суд придает причине увольнения сотрудника (ведь это важно, кто инициирует расторжение договора, если был совершен проступок, то какой именно);
— суд оценивает размер компенсации, которую получает работник за выполнение условий о неконкуренции.
Таким образом, суд в России не принимает к сведению эти факторы по причине связанности действующими нормами трудового законодательства. Автор статьи не призывает полностью заимствовать зарубежное право, тем более что в нашей стране большая свобода работодателя может привести к злоупотреблениям и ухудшению положения работников. Но учитывать опыт иностранных коллег полезно, в конце концов, отсталость в решении трудовых вопросов связана с относительно небольшой историей бизнеса в нашей стране.
Выводы и рекомендации работодателям по защите конкурентоспособности
Российское трудовое законодательство не содержит понятия «соглашение о неконкуренции», следовательно, включение соответствующего положения в трудовой договор не будет признано судом основанием для наложения ответственности на бывшего работника. На практике компании могут апеллировать к суду с другими фактами:
— защита чести, достоинства и деловой репутации (если сотрудник распространяет порочащие сведения);
— разглашение топом конфиденциальной информации (при условии, что в компании введен режим коммерческой тайны);
— нарушение Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (при наличии оснований можно подать жалобу в ФАС России, обратиться в суд);
— применение коллизионного принципа lex loci laboris и иностранного трудового законодательства, если оно говорит в защиту компании.
———————————
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства Российской Федерации. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. 31.07.2006.
К конкурентам часто уходят из-за недовольства зарплатой, отсутствия профессионального роста, движения по карьерной лестнице. Внимание руководства к персоналу, в особенности к ключевым сотрудникам, должно снизить риск таких уходов. С учетом недостатков правового регулирования защищать интересы компании очень непросто, но инструменты есть, их нужно использовать! На войне все средства хороши.