due diligence что это такое в судебной практике
Юридический дью дилидженс
Due diligence (дью дилидженс): проведение юридического, правового дью дилидженса. Анализ компаний, контрагентов, бизнеса, сделок, недвижимости, проектов, объектов.
Перед покупкой бизнеса, перед принятием решения о привлечении инвестиций либо иных решений относительно дальнейшего развития компании, а также во многих других случаях проводится комплексный анализ состояния компании (Due diligence).
Анализ проводится по трем аспектам:
— производство (если имеется);
Итогом анализа является документ, содержащий описание проанализированных документов, общее состояние дел, риски, имеющиеся при текущем состоянии дел, а также пути и способы минимизации рисков и рекомендации на ближайшее будущее.
Точность анализа в любом случае зависит от полноты предоставления документов, информации и иных сведений, которыми обладает заказчик анализа. В некоторых случаях необходим запрос документов у государственных органов (к примеру, выписки из ЕГРП).
Due diligence отличается от финансового аудита тем, что порядок его проведения и, следовательно, глубина, не урегулирована законом, равно как и обязательность и периодичность. Кроме того, это комплексный взгляд на бизнес, тогда как финансовый аудит затрагивает лишь вопросы финансовой устойчивости и полноту отражения деятельности в бухгалтерской отчетности.
Далее будет рассмотрен правовой Due diligence, его специфика и наиболее распространенные виды.
Duediligence: когда возникает необходимость
При покупке бизнеса, вне зависимости от того, крупный ли он, средний, малый либо микробизнес по причине того, что покупка – это вложение денежных средств, и чтобы оно было обоснованным и приносящим прибыль, приобретаемый бизнес желательно проверить.
В случае инвестирования в компанию вне зависимости от способа: внесение средств либо имущества в уставный капитал, заключение договора займа, предоставление производственной линии в аренду и иные способы инвестирования.
При принятии решения собственниками бизнеса в отношении дальнейшей линии развития компании и, возможно, ее продаже.
В случае реорганизации компании либо нескольких компаний (случаи слияния, выделения, преобразования и иное).
Выше указаны случаи проведения анализа в отношении бизнеса в целом. Однако анализ можно проводить и в отношении отдельных его аспектов либо активов:
— В отношении объектов недвижимости;
— В отношении прав требования;
— В отношении состояния соблюдения компанией конкретной отрасли права (трудовое, корпоративное, право интеллектуальной собственности и иное).
Объем и глубина проводимого правового анализа
В случае проведения анализа бизнеса в целом, объем и глубина анализа максимальна: необходимо выявить и описать состояние компании в целом, состав ее активов, количество судебных споров и иные важные для принятия решений аспекты.
Итогом будет заключение. Как правило, это объемный документ, где подробно описано текущее правовое состояние компании. Однако не исключен и средний вариант заключения, в котором кратко описывается состояние дел, выделяются основные моменты и приводятся основные выводы. Также, возможен краткий вариант, содержащий основные выводы по объекту анализа.
При необходимости заключение составляется на двух и более языках: русском и языке инвестора либо иного заказчика анализа. Также, может быть подготовлен предварительный анализ, а затем – основной. Предварительный анализ может показать, стоит ли проводить дальнейшую работу по Due diligence или нет.
В аналогичном порядке проводится Due diligence и в отношении отдельных аспектов бизнеса (недвижимость, права требования и иное).
В некоторых случаях, как и при проведении оценки бизнеса, Due diligence стоит провести с привлечением нескольких компаний, так как необходим взгляд с разных сторон на спорные моменты бизнеса.
Сроки проведения юридического анализа бизнеса, сделок
Как правило, сроки проведения Due diligence бизнеса составляют не менее двух недель, и чем бизнес крупнее, тем продолжительнее срок ввиду того, что объем документации и активов больше.
Сроки могут быть сдвинуты и в случае необходимости запросов документов как у государственных органов, так и контрагентов, бывших собственников и иных лиц.
Стоит отметить, что быстро процедуру провести возможности нет: зачастую уже вначале анализа открываются документы и факты, требующие тщательной проверки и особой тщательности при разработке рекомендаций.
Документы для проведения анализа при due diligence
Как правило, документы предоставляются по списку в сканированном с оригиналов виде. Наибольшей степенью достоверности, все-же, обладают оригиналы либо нотариально удостоверенные копии документов.
Некоторые компании, помимо перечня документов, предлагают заполнить таблицы по установленным ими формам: такие таблицы разработаны для структурирования информации и облегчения проведения анализа. Как правило, при заполнении таблиц, заказчику Due diligence также многое становится ясным.
В некоторых случаях необходимы документы из других государств: в случае если собственник или контрагент является иностранным гражданином либо иностранной компанией.
Основные разделы итогового заключения (отчета) при due diligence
— Описание состояния компании;
В основное описание компании включается анализ ее учредительных документов, системы управления, состояния делопроизводства и степень защищенности активов. Также анализируется кредиторская и дебиторская задолженности, судебные разбирательства, исполнительные производства.
В перечень рисков включаются все текущие риски бизнеса.
В краткосрочный прогноз включаются все риски изменения законодательства в любую из сторон: как ухудшающую положение компании, так и улучшающие.
Duediligence в отношении бизнеса. Основные моменты, подлежащие проверке
— Решения общих собраний и советов директоров;
— Разрешительные документы (лицензии, допуски СРО, иное);
— Система делегированных полномочий;
— Активы (недвижимость, интеллектуальная собственность, иное);
— Соблюдение требования законов в отношении документарного сопровождения бизнеса;
— Договоры с крупнейшими контрагентами;
— Договоры с остальными контрагентами;
— Договоры на предоставление ресурсов (электроэнергия, теплоэнергия, водоснабжение и водоотведение, телефония);
— Договоры в сфере интеллектуальной собственности;
— Кредиторская и дебиторская задолженности;
— Наличие судебных разбирательств в судах всех категорий (суды общей юрисдикции, арбитражные, третейские);
— Наличие исполнительных производств;
— Анализ конфликтных ситуаций с контрагентами либо работниками.
Duediligence в отношении аспектов бизнеса. Основные моменты, подлежащие проверке
В случае проведения Due diligence в отношении объектов недвижимости – это правоустанавливающие документы, техническая документация и анализ судебных дел и претензионной переписки.
В отношении прав требования – все документы, составляющие договорные отношения между сторонами, претензионная переписка, судебные акты.
В отношении анализа состояния соблюдения отрасли законодательства – уставные документы и документы, имеющиеся у компании по конкретному законодательству.
Бизнес-разведка как составная часть duediligence
Помимо предоставленных документов, ввиду того что чужой бизнес – это некая неизвестная составляющая, в обязательном порядке проводится бизнес-разведка: осуществляется сбор сведений из открытых источников. В дальнейшем собранные сведения структурируются, в отношении них проводится отдельный анализ, результаты которого сопоставляются с документами и сведениями, предоставленными для изначального анализа.
Бизнес-разведка проводится по каждому из аспектов бизнеса, в отношении которых ее можно провести, используя открытые источники информации.
Без проведения мероприятий по бизнес-разведке анализ будет неполным, ввиду чего могут быть не учтены некоторые, в том числе достаточно существенные, риски.
Наиболее распространенные виды рисков
Риск оспаривания: прав на имущество, на бизнес в целом, на долю в бизнесе, прав на интеллектуальную собственность, на иные права.
Риск выбытия актива ввиду его незаконного приобретения при условии, что не истек срок исковой давности.
Риск отсутствия полномочий у подписантов основных договоров.
Риск оспаривания решений общих собраний собственников бизнеса (участники, акционеры, в том числе иностранные), решений советов директоров.
Риск возникновения трудовых споров.
Риск рассмотрения дела в третейском суде (в случае если об этом ранее у проверяемого лица сведений не было), в суде на территории иностранного государства с применением права такого государства либо иного права, но не права России.
Риски, связанные с незаконным использованием интеллектуальной собственности.
Риск банкротства компании либо ее крупных контрагентов.
Риск предъявления существенных финансовых требований в ближайшем будущем.
Риск неблагоприятных для бизнеса изменений законодательства России (в сторону ужесточения регулирования, например).
Риск необоснованного завышения стоимости бизнеса.
Риск значительных затрат на урегулирование спорных моментов по кадастровому учету недвижимости, ее инженерного обеспечения (сети), установление границ водопользования.
15 января 2019 года
Галина Короткевич, партнер. Люблю кофе, всякие вкусняшки, банкротные дела и корпоративное право. Пишу статьи, ищу интересную информацию и предлагаю способы ее практического использования. Верю, что благодаря качественной юридической аналитике клиенты приходят к юридической фирме, а не наоборот. Согласны? Тогда давайте дружить на Facebook.
В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данном или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.
Мы будем рады оказать Вам юридическую помощь по поводу минимизации юридических рисков и имеющимся возможностям. Мы постараемся найти решение, подходящее именно для Вас.
Звоните по телефону +7 (383) 310-38-76 или пишите на адрес info@vitvet.com.
Если вам понравился этот материал или какие-либо наши иные, то порекомендуйте их вашим коллегам, знакомым, друзьям или деловым партнерам.
Иные интересные материалы по банкротству и корпоративным спорам:
Налоговый Due Diligence: как выявлять и оценивать риски
Руководитель проектов, направление «Налоги и право» Группы компаний SRG
специально для ГАРАНТ.РУ
«Due Diligence» – термин, который плотно закрепился в юридической практике, хотя в теории ему не уделяется должного внимания. Вместе с тем процедура Due Diligence – это один из самых важных юридических инструментов, который предшествует принятию решения об инвестировании или о совершении сделок, а также оказывает влияние на дальнейшее структурирование и юридическое сопровождение сделки.
Дословно в переводе с английского Due Diligence – это должная добросовестность. Суть процедуры состоит в выявлении явных и скрытых рисков и в формировании объективного представления об объекте исследования. Выделяют финансовый, правовой, налоговой, кадровый, экологический Due Diligence и проч.
В данной колонке мы разберемся в налоговом Due Diligence. Данный вид проверки отличается анализом соблюдения преимущественно налоговой дисциплины и будущих налоговых рисков. В зависимости от цели проверки анализируется различный объем информации.
Как правило, налоговый Due Diligence проводят при:
Ключевыми задачами налогового Due Diligence являются:
Давайте рассмотрим оптимальные с точки зрения наработанного опыта этапы проведения налогового Due Diligence.
Анализ юридической, корпоративной структуры и структуры владения
В ходе изучения данного аспекта выясняются:
На основании полученных данных проводится анализ:
Правил определения цены сделки между взаимозависимыми лицами (трансфертное ценообразование), сделки по которым признаются контролируемыми.
По новым правилам, вступившим силу с 1 января, внутрироссийские сделки считаются контролируемыми, только когда превышен порог доходов по сделке в 1 млрд руб. и они отвечают признакам, установленным в п. 2 ст. 105.14 Налогового кодекса. Самостоятельный критерий в виде порога по доходам в 1 млрд руб. по сделкам между взаимозависимыми лицами уже не действует. То есть сделка, не отвечающая признакам, которые остались в п. 2 ст. 105.14 НК РФ, не контролируется, даже если доходы по ней превышают 1 млрд. руб.
Правил тонкой капитализации.
Тонкая капитализация – это финансовое состояние компании, при котором объем ее собственного капитала существенно ниже заемных средств. Правила учета заемных средств и введенные для таких средств ограничения предусмотрены ст. 269 НК РФ. Компании, у которых размер контролируемой задолженности превышает собственный капитал более чем в три раза, включают проценты по такой задолженности в расходы в ограниченном размере (ст. 269 НК РФ). На практике такой порядок называют «правилом тонкой капитализации».
Правил контролируемых иностранных компаний.
Правила налогообложения в отношении контролируемой иностранной компании установлены ст. 25.13 НК РФ, и их суть состоит в налогообложении нераспределенной прибыли иностранной компании у контролирующего ее лица.
Подконтрольность определяется не только юридическим участием (владение акциями, долями), но и через возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые этой организацией в отношении распределения прибыли после налогообложения.
Наличия аффилированных технических структур, созданных с целью налоговой оптимизации и несущих риск предъявления налоговых претензий.
Для того чтобы выявить этот риск, следует проанализировать наличие в структуре юридических лиц и ИП, с которыми, с одной стороны, заключены договоры, но, с другой, выполняемые ими услуги или функции необоснованны с точки зрения их необходимости для деятельности основной компании, а также могут быть совершены исключительно с целью формального документооборота.
Как правило, это характерно для торговых домов, управляющих компаний, управляющих в лице ИП, с помощью которых увеличиваются расходы компании, являющейся центром прибыли.
Перечня лиц, которым передано полномочие на подписание договоров, а также кому в силу закона или полномочий предоставлено право принимать решения от лица компании.
Это при последующем анализе позволит отследить, присутствовала ли в отдельных сделках их заинтересованность, которая идет в разрез с экономическими целями продаваемого общества.
Анализ договоров и проводимых сделок
После выявления рисков на первом этапе анализа корпоративной и юридической структуры особому вниманию должны подвергнуться положения договоров с аффилированными, взаимозависимыми или предположительно «техническими» компаниями.
В ходе анализа данного аспекта деятельности следует определиться, сделки с каким пороговым значением следует проверить. Для предприятий, не относящихся к категории малого и среднего бизнеса, рекомендуется составить реестр всех договоров, превышающих сумму 5 млн руб.
С точки зрения налоговых рисков эти договоры должны анализироваться на исключение риска получения необоснованной налоговой выгоды в соответствии со ст. 54.1 НК РФ. То есть:
Проверка второго фактора требует больших временных затрат и может быть осуществлена исключительно в рамках документальной проверки.
Для анализа юристу доступны документы, подтверждающие транспортировку, хранение товаров, договоры субподряда, если они заключались, акты-приемки оказанных услуг и сами отчеты.
Однако данный анализ не может дать 100% уверенности, реально ли совершена эта сделка той стороной, которой право передано по договору или по закону, или нет, поскольку у юристов, проводящих Due Diligence, нет ресурсов, имеющихся у налоговых органов: доступ к бухгалтерской отчетности контрагентов, возможности проводить допросы, осмотры помещений, выемку документов.
В связи с этим проверка договоров может осуществляться только на основании первичной документации, по которой можно судить о реальности совершенных сделок с определенной долей условности.
Если первичной документации нет, то целесообразно провести проверку контрагента и запросить информацию у проверяемого: как познакомились с контрагентом, как осуществлялась сделка. Если и такая информация не будет представлена, то данные сделки, если сумма по ним превышает 5 млн руб., следует признать рискованными с точки зрения потенциальных налоговых доначислений. При этом покупатель имеет право обсуждать снижение стоимости сделки, принимая на себя этот риск.
Альтернативный вариант – требовать заверений от продавца (ст. 431.2 Гражданского кодекса), что такие сделки не совершены с целью получения необоснованной налоговой выгоды. В этом случае продавец выражает готовность возместить налоговые убытки, если по такого рода сделкам будут предъявлены налоговые претензии.
Помимо договоров с аффилированными, взаимозависимыми лицами, следует проанализировать и реестр договоров в целом (за три года, предшествующие проверке), а именно: соотношение доходов и расходов, цель расходов, их экономическую обоснованность и документальное подтверждение.
Особое внимание следует уделять нетипичным для осуществляемого вида деятельности сделкам. Нетипичной можно признать оплату дорожных работ, если они были произведены, например, организацией, осуществляющей оптовую торговлю.
Договоры на оказание консультационных, рекламных, маркетинговых и прочих услуг, где нет материального объекта, также должны быть под особым контролем. Так, экономически необоснованными являются дорогостоящие маркетинговые исследования, которые не дали ощутимого экономического результата или, например, сделки, совершенные явно на условиях, неблагоприятных для проверяемой стороны.
Кроме того, обязательно должны отдельно анализироваться договоры займа, вексельные сделки, цессии, новации. За ними могут скрываться манипуляции по выводу активов или денежных средств, что может привести к снижению стоимости продаваемого актива.
Анализ регламентов
Вопрос налоговых рисков при взаимодействии с контрагентами не теряет своей актуальности, так как совершение нереальных сделок по-прежнему является самым распространенным инструментом получения необоснованной налоговой выгоды.
С учетом этого наличие у проверяемого соответствующего регламента проведения налогового комплаенса может свидетельствовать о добросовестном исполнении обязанностей налогоплательщика.
Несмотря на то, что наличие «должной осмотрительности» уже не может проверяться при проведении налоговых проверок (письмо ФНС России от 28 декабря 2017 г. № ЕД-4-2/26807), это не означает, что налогоплательщик не вправе доказывать свою добросовестность и подтверждать, что предпринял все необходимые действия для исключения нарушений налоговой дисциплины именно посредством проверки контрагента.
В то же время наличие регламента по работе с просроченной задолженностью позволяет оценить юридическую дисциплину и выявить наличие некоторых контрактов, которые по каким-либо причинам не исполнялись и по ним не предпринимались попытки взыскать задолженность. С точки зрения налоговых последствий это означает, что по такого рода неисполненным сделкам существует риск непризнания в налоговом учете расходов в качестве затрат (убытков). Если только не истек срок давности предъявления претензий.
Анализ учетной налоговой политики и аудиторских заключений
Анализ учетной налоговой политики позволит проверяющему определить, насколько проводимый учет соответствует действующим нормам налогового законодательства.
Если учет проводился по нормам, утратившим силу, то эти операции автоматически признаются рискованными с точки зрения предъявления налоговых претензий.
Наличие замечаний в аудиторских заключениях предыдущих периодов – повод проверить, насколько они устранены, и оценить потенциальный риск от таких нарушений.
Например, аудиторское заключение может содержать указание на невозможность полноценно оценить размеры сырья и производимых товаров. Затраты на сырье принимаются в расходы по налогу на прибыль в момент отпуска сырья в производство. Если количество произведенного товара и отпущенного в производство сырья с учетом технологических особенностей производственного цикла не совпадает, есть серьезный риск выявить манипуляции с высоким налоговым риском. В этом случае следует более подробно с привлечением специалистов-технологов проверить соотношение объема произведенной продукции и потраченного сырья.
Анализ имущественных прав и налогообложения имущества
Анализу должны подвергаться как активы с движимым, так и с недвижимым имуществом.
Сама переквалификация недвижимого имущества в движимое создаст большие проблемы в будущем. Например, дороги, вертолетные площадки и трубопроводы нередко квалифицируют как движимое имущество, не уплачивая при этом налог на него.
Это, безусловно, создает риск последующих налоговых доначислений, потому что после освобождения от налогообложения налогом на имущество организаций движимого имущества критерии его квалификации ужесточились.
В письме Минфина России от 24 декабря 2018 г. № 03-05-05-01/94044 по вопросу квалификации объектов недвижимого имущества (зданий и сооружений) и определения его состава при исчислении налога на имущество организаций рекомендуется руководствоваться Федеральным законом от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» и Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-2014 (СНС 2008), утв. приказом Росстандарта от 12 декабря 2014 г. № 2018-ст.
По вопросу квалификации движимого имущества (инженерного и технологического оборудования промышленного производства) рекомендуется руководствоваться позицией Минпромторга России от 23 марта 2018 г. № ОВ-17590/12 и от 2 апреля 2018 г. № 19919/17.
Для нового владельца некорректный учет предшественником не станет основанием для освобождения от ответственности. Более того, исправление ошибок спровоцирует проведение проверок.
Поэтому подача уточненной декларации с доплатой налога, пожалуй, наиболее рациональный подход, позволяющий хотя бы избежать штрафа за налоговые правонарушения, которые могут достигать 40% от суммы неуплаченного налога.
При этом выявление такого фактора – повод обсудить снижение цены при покупке актива или потребовать гарантии от продавца компенсировать налоговые убытки.
Анализ правомерности применения налоговых льгот
Применение налоговых льгот особо контролируется налоговыми органами, поэтому проанализировать их правомерность крайне важно.
Однако в последнее время часто, чтобы «не ссориться» и «не привлекать к себе внимание», налогоплательщики осознанно отказываются от применения налоговых льгот, несмотря на наличие у них такого права.
Поэтому при проведении Due Diligence важно оценить и потенциал от неприменяемых льгот, так как для нового собственника это может быть своего рода отложенный налоговый актив.
Определение срока, охватываемого проверкой
Учитывая, что срок давности по налоговым правонарушениям составляет три года, то период, который охватывает налоговая проверка, должен составлять минимум три полных календарного года, предшествующих ей (ст. 113 НК РФ).
Но для некоторых аспектов налогообложения период проверки должен быть увеличен. Например, когда речь идет о корректности переноса убытков на будущие периоды. В этом случае целесообразно проанализировать накопленные убытки за прошлые 10 лет.
Проверка статуса проводимых ранее налоговых проверок и судебных разбирательств
Выездная налоговая проверка проводится не чаще одного раза в год, за исключением повторных выездных налоговых проверок (ст. 89 НК РФ).
В связи с этим факт прохождения налоговой проверки в проверяемом периоде, равно как и наличие судебных дел по налоговым спорам, скорее, положительный фактор для покупателя, так как снижается риск новых доначислений и новых контрольных мероприятий за проверяемый период.
Исключение составляют случаи, когда налогоплательщик регулярно (ежегодно) становится объектом налоговой проверки и доначисления производятся за одни и те же эпизоды. В этом случае стоит признать, что данная организация, вероятнее всего, также будет объектом проверки, и реальные предпосылки такого пристального внимания со стороны налоговых органов требуют особого анализа.
Анализ риска назначения налоговой проверки
Для анализа потенциальных рисков рекомендуется использовать критерии самостоятельной проверки (приказ ФНС России от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок»).
ФНС России определила 12 критериев, на основании которых можно судить о риске включения в план выездных налоговых проверок. Особое внимание в рамках анализа рекомендуем уделять таким критериям, как:
При наличии одного из перечисленных критериев при объективных условиях риск назначения налоговой проверки минимален, однако если выявлено наличие нескольких рискованных критериев одновременно, вероятность включения такой организации в план выездной налоговой проверки, увеличивается.
Использование полученных результатов
Особенностью налогового Due Diligence является выявление реальных рисков, которые могут оказать влияние на условия сделки:
После проведенного анализа следующий этап – структурирование сделки.
Так, если выявлено, что продавец – иностранное юридическое лицо, не имеющее представительства в России, следует учесть, соблюдены ли правила ст. 309 НК РФ.
Доходы иностранной организации, не имеющей российского представительства, от реализации акций (долей) организаций, более 50% активов которых прямо или косвенно состоят из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей), за исключением акций, признаваемых обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, подлежат налогообложению у источника выплаты (подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ).
Если выявлены налоговые риски, связанные с потенциальными доначислениями, которые могут наступить в будущем, целесообразно получить заверения продавца о том, что как налогоплательщик он действовал добросовестно и готов возместить убытки, причиненные недостоверностью таких заверений (ст. 431.2 ГК РФ). Заверения действуют при наступлении негативных последствий и доначислений по налогам в течение трех лет, следующих за годом, в котором совершена сделка.
Если же в результате проверки выявлены элементы юридической структуры, которые могут стать предметом внимания налогового органа (например, наличие в структуре торгового дома, через который идет торговля с одним продавцом), новому владельцу целесообразно изменить такую структуру.